¿CUÁLES SON LOS DERECHOS RESTRINGIDOS A LA COMUNIDAD LGTBI?

A propósito de la realización de las diferentes actividades por el llamado día del orgullo gay, el cual ha tenido el apoyo y promoción de algunas instituciones estatales y diversas empresas privadas, hemos podido notar, como suele suceder todos los años, que una de sus principales consignas es demandar la tolerancia y la igualdad de derechos para todos.

Es importante saber que cuando se habla de “derechos igualitarios” para la comunidad LGTB+ en realidad se están hablando de pseudo derechos, como el matrimonio homosexual y la adopción de niños, ya que los verdaderos derechos humanos son aquellos que nacen con la persona humana y por ende le son inherentes, independientemente del uso que hagan de sus genitales. Decir que a los homosexuales se les restringen derechos por el sólo hecho de serlo, es una falacia que cualquier persona debería saber diferenciar.

Si bien reconocemos que todo tipo de discriminación debe ser desterrada de nuestra sociedad, debemos saber que los derechos humanos se fundan o deberían fundarse en criterios ontológicos y no en sentimientos, gustos o preferencias, [1] caso contrario se cae en subjetivismos y, en consecuencia, en el otorgamiento de privilegios y prerrogativas injustificadas.

Ahora bien, nos referimos al matrimonio homosexual con la subsecuente adopción de menores como pseudo derechos, por las siguientes razones:

En cuanto al mal llamado matrimonio homosexual:

Nuestra carta magna no prevé un “derecho constitucional al matrimonio” (conforme lo ratificó el TC en el Exp. 2868-2004, fundamento 13) [2], sino que lo reconoce como una institución natural de la sociedad, además garantiza implícitamente que ésta sólo puede ser conformada por un hombre y una mujer (Artículos 4 y 5). Y esto es así porque, por naturaleza, el sentido de la diferenciación sexual es la complementariedad de ambos sexos, dirigida ésta a la perpetuación de la especie humana. [3]

El Estado no protege el matrimonio heterosexual ni promueve la familia porque tenga algún tipo de preferencia por dicha orientación sexual, sino que, los reconoce, promueve y protege porque esas uniones, por la misma naturaleza de su relación, resultan beneficiosas para el cumplimiento de los fines del Estado. Es decir, las relaciones heterosexuales son de orden público, ya que al surgir de ellos la prole, es de interés social resguardarlo bajo el principio de protección subsidiaria. Por eso es que el Estado destina programas sociales, no sólo para la pareja sino en beneficio de los hijos, con la idea de brindar una cobertura complementaria. Mientras que, uniones en sí mismas infecundas, como la de los homosexuales, no representan ninguna funcionalidad para la subsistencia del Estado.

En esa misma línea de pensamiento, en el 2002, el Comité de Derechos Humanos de la Naciones Unidas, en el caso Juliet Joslin y otras contra Nueva Zelanda, en el punto 8.2 de su dictamen, se precisó que el párrafo 2 del artículo 23 del Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos (el cual reza: “Se reconoce el derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen edad para ello”), “es la única disposición sustantiva en que se define un derecho, utilizando el término ‘hombre y mujer’, en lugar de ‘todo ser humano’, ‘todos’, o ‘todas las personas’. El uso del término ‘hombre y mujer’, se ha entendido consistente y uniformemente en el sentido de que la obligación emanada del Tratado para los Estados Partes, según el párrafo 2 del artículo 23 del Pacto, es reconocer como matrimonio únicamente la unión entre un hombre y una mujer que desean casarse” [4].

Y por si esto fuera poco, en el 2015, la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, en su informe anual denominado “Discriminación y violencia contra las personas por motivos de orientación sexual e identidad de género”, en su punto 67, estableció expresamente que (aunque a esa fecha 34 estados parte habían brindado reconocimiento legal a las parejas del mismo sexo), “el derecho internacional no obliga a los Estados a reconocer el matrimonio homosexual” [5].

De igual forma, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos -TEDH en los casos Schalk y Kopf vs Austria, Chapin y Charpentier vs Francia y Olari y otros vs Italia, estableció objetivamente que el artículo 12 de la Convención Europea consagra el concepto tradicional de matrimonio como la unión de un hombre y una mujer, y que el matrimonio homosexual no es un derecho humano.

A pesar de ello, hemos sido testigos a finales del año pasado, como la Corte Interamericana de Derechos Humanos, señaló en su opinión consultiva OC-24/17 en respuesta al Estado de Costa Rica, que los estados miembros deben garantizar el derecho al matrimonio homosexual como si fuese una obligación internacional. Esto desde luego, constituye una arbitrariedad y una extralimitación manifiesta de las facultades de la mencionada Corte, puesto que han contradicho el artículo 17° de la Convención Americana de Derechos Humanos que señala claramente que el matrimonio está conformado únicamente por un varón y una mujer. Además, si se quiere reconocer la protección de un nuevo derecho o modificar uno reconocido, la propia Convención brinda el protocolo establecido en sus artículos 31°, 76° y 77°, sin facultar, en ninguna forma a la Corte, para hacerlo a través de una sentencia y menos a través de una opinión consultiva.

Hay que precisar que el derecho internacional se rige por principios internacionales y en particular uno de ellos, es el “Pacta Sunt Servanda“, el cual obliga a las partes a cumplir con los tratados de acuerdo con lo expresamente pactado, bajo el principio de la buena fe. Esto armoniza con el artículo primero de la Convención Americana, el cual compromete a las partes a respetar los derechos y libertades reconocidos explícitamente en ella. Por ende, lo resuelto por dicha opinión consultiva es una antojadiza interpretación extensiva, que inobserva las reglas de interpretación restrictiva del derecho internacional y que viola el carácter subsidiario y complementario de su competencia (preámbulo Convención Americana).

En cuanto a la adopción de niños por parte de las parejas homosexuales:

La adopción al igual que el matrimonio es una institución, por la que se establece una relación paterno filial o materno filial, entre dos personas que no tienen esa relación por naturaleza, generando entre adoptante y adoptado los mismos derechos u obligaciones de la relación paterno o materno filial natural.

Se convierte el niño en la razón de ser esencial de la institución y en su justificación primordial, quedando en segundo plano el anhelo de los padres adoptivos y por ende, su manifestación de voluntad, la cual será un elemento constitutivo de la adopción, ello sin lugar a dudas, pero no el elemento prioritario como para definirla. [6]

Así también lo ha entendido el Estado peruano cuando en el Cuaderno sobre Poblaciones Vulnerables N° 03 -2013, elaborada por el Ministerio de la Mujer, donde se trata sobre la adopción, se señala que: “El objetivo principal de la adopción es darle al niño una familia, un hogar que pueda llamar suyo que respete sus derechos y su integridad. No se trata entonces de darle un hijo a una familia. No es un derecho de los adultos de conseguir que se les confíe un niño porque lo desean.”

Es importante también poner a conocimiento que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos – TEDH señaló en su sentencia en el caso Fretté vs Francia, que el Convenio de Derechos Humanos no garantiza, como tal, un derecho a adoptar. Como el derecho al respeto a la vida familiar presupone la existencia de una familia, el artículo 8 no puede proteger el simple deseo de fundar una familia”. Sin embargo, en cuanto a la cuestión de fondo (si es legítimo que un homosexual adopte un niño), los jueces no invocan razones de principio. El fallo defiende que “se debe dejar un amplio margen de apreciación a las autoridades de cada Estado, que están en contacto directo con las fuerzas vitales de sus países y, por tanto, en mejor situación que una jurisdicción internacional para valorar las sensibilidades locales”.[7]

Por tanto, más allá de que una pareja homosexual pueda brindar una buena crianza o no, queda ratificado que la adopción es el derecho de los niños a recuperar aquello que perdieron: un padre y una madre; mas no un derecho de los adultos a criar a un niño, y por ende no es un derecho de los homosexuales. Toda vez que el ser humano no puede ser jamás un medio de realización de otro ser humano, porque el fin supremo del Estado es salvaguardar su dignidad.

Finalizamos señalando que, tanto el matrimonio, como la adopción, son instituciones que poseen presupuestos claros; quienes quieran acceder a ellos tienen que cumplir los requisitos para que cumpla sus fines establecidos. Una institución no implica un derecho, y no podemos ajustarlos a nuestros propios requerimientos. En consecuencia, en nuestro país no existe discriminación o restricción de derechos a las personas homosexuales.

[1] La orientación sexual es una atracción emocional, romántica, sexual o afectiva duradera hacia otros (Asociación Americana de Psiquiatría).

[2] 13. (..), el Tribunal ha de recordar que del artículo 4° de la Norma Fundamental no es posible derivar un derecho constitucional al matrimonio. En efecto, cuando dicho precepto fundamental establece que el “Estado protege a la familia y promueve el matrimonio”, reconociéndolos como “institutos naturales y fundamentales de la sociedad”, con ello simplemente se ha limitado a garantizar constitucionalmente ambos institutos [la familia y el matrimonio] con una protección especial, la derivada de su consagración en el propio texto constitucional.

[3] https://www.bioeticaweb.com/matrimonio-homosexual-aipor-quac-no/

[4] Puede leerse el dictamen del caso Juliet Joslin y otras aquí:  http://hrlibrary.umn.edu/hrcommittee/spanish/902-1999.html

[5]          Puede leerse el informe “Discriminación y violencia contra las personas por motivos de orientación sexual” del 2013 aquí: http://www.ohchr.org/EN/HRBodies/HRC/RegularSessions/Session29/Documents/A_HRC_29_23_sp.doc).

[6] SALAZAR BLANCO Giselle. La naturaleza jurídica de la adopción y reflexiones acerca de su irrevocabilidad: una visión desde los derechos humanos específicos del niño. Revistas PUCP.

(http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/forojuridico/article/viewFile/18359/18602)

[7]Puede leerse la sentencia del caso Fretté vs Francia aquí: https://translate.google.com.pe/translate?hl=es&sl=en&u=http://poradna-prava.cz/www/old/frette_v._france.pdf&prev=search

Publicado en: https://conapfam.pe/2018/07/02/cuales-son-los-derechos-restringidos-a-la-comunidad-lgtbi/