OMS REFUTA SENTENCIA PROGRESISTA DEL TC.
El
problema que radica ahora, es que este activismo se ve involucrado con jueces
que no solo se pretenden presentar como innovadores del derecho, sino con
aquellos que buscan manipular las leyes ad libitum, muchas veces plagados con
ideologías progresistas, que utilizan el cargo para lograr la ansiada hegemonía
cultural, del que tanto hablo Antonio Gramsci.
Dicho
activismo desmesurado también hizo estragos en nuestro país. Ciertamente, en la
tristemente célebre sentencia constitucional recaída en el EXP. N.° 06040-2015-PA/TC de fecha 21 de octubre del 2016, en donde
nuestro actual Tribunal Constitucional creyéndose todopoderoso, y revestido de
ese activismo judicial progresista, suplantó la función de legislar que sólo le
atañe al Parlamento, y reguló sobre el cambio de sexo en el DNI para personas
que padecen disforia de género. Resolviendo en mayoría (4 contra 3) que (i) la
Transexualidad ya no deberá ser catalogado como una enfermedad mental (Fund.9),
y (ii) que el sexo es una construcción que atañe no sólo al aspecto biológico
sino también al psicológico y cultural (Fund. 13). Empleando para ello una
serie de argumentos sin respaldo científico que lo avale y contrariando nuestra
propia legislación.
Para
entender mejor lo dicho, cito textualmente los considerandos de la referida
sentencia, en donde nuestro Tribunal atribuyéndose la calidad de científicos y
claramente impregnado de un activismo ideológico de sesgo neo marxista, señaló:
“7.
En relación con el primer punto en la STC 0139-2013-PA el Tribunal asumió que
el transexualismo era una mera cuestión patológica y/o médica. Sin embargo, en
la actualidad existen evidencias científicas de que no es así. (…). Es también
importante resaltar que la propia
Organización Mundial de la Salud está en camino a superar su tipificación como
una enfermedad o trastorno. Así, el Grupo de Trabajo sobre la Clasificación de
Trastornos Sexuales y Salud Sexual de la misma OMS apunta a abandonar el modelo
psicológico del transgenerismo en la nueva CIE-11, a publicarse por dicha
entidad en el año 2018. (…).
9.
En Consecuencia, el transexualismo debe
ser entendido como una disforia de género, mas no como una patología; así
las cosas, y en consonancia con estas evidencias, respaldas por la jurisdicción
supranacional y los criterios asumidos por los organismos internacionales,
corresponde dejar sin efecto este extremo de la doctrina jurisprudencial fijada
en la STC 0139-2013-PA.
13.
Así las cosas, la realidad biológica, a
tenor de lo expuesto, no debe ser el único elemento determinante para la
asignación del sexo, pues éste, al ser también una construcción, debe
comprenderse dentro de las realidades sociales, culturales e interpersonales
que la propia persona experimenta durante su existencia. Por ende, el sexo
no no debe siempre ser determinado en función de la genitalidad, pues se estaría cayendo así en un
determinismo biológico, que reduciría la naturaleza humana a una mera
existencia física, y ello obviaría que el humano es un ser también psíquico y
social.(….).
17.
(….). En efecto, con la superación de la doctrina jurisprudencial establecida
en la STC 0139-2013-PA, los jueces ya
tienen la posibilidad real y efectiva de conocer las solicitudes de cambio de
sexo. A nivel procesal, las consecuencias de esta modificación de criterio
serán las siguientes: (i) en relación con las solicitudes de cambio de sexo en
el Documento Nacional de Identidad (DNI) que fueran presentadas luego de la
publicación de esta sentencia, y mientras los órganos emplazados no adopten los
procedimientos especiales para esta clase de pedidos, la vía idónea y adecuada
será la contenida en el artículo 546.6 del Código Procesal Civil, proceso en el
que el juez está facultado a interpretar el derecho a la identidad personal de
conformidad con las pautas reconocidas en esta sentencia. (…). Por otro lado,
respecto de aquellas solicitudes que fueron presentadas en la vía del amparo
antes de la publicación de esta sentencia, y que actualmente se encuentran en
trámite (ii), operará la reconducción del proceso a la vía regulada en el
artículo 546.6 del Código Procesal Civil, con el propósito de que los órganos
competentes, a través del despliegue de la actividad probatoria que
corresponda, emitan un pronunciamiento de fondo a fin de tutelar, de ser el
caso, los derechos a los que se ha hecho mención en esta sentencia.” (Las negritas son nuestras).
Ahora
bien, con respecto a que la transexualidad ya no sería catalogada como una
enfermedad mental o patología, cabe resaltar, que la Organización Mundial de la Salud (OMS) no la sacará de su
Clasificación Internacional de Enfermedades en su próxima actualización, que
será publicada en 2018, llamada CIE-11(2). Efectivamente, después de que el
lobby gay con la ayuda de varios centros de investigación en Estados Unidos, Suiza,
Francia, Sudáfrica y Brasil presionara a la OMS, para que elimine de su lista
de enfermedades y trastornos mentales a la transexualidad, entre los cuales
destaca una investigación a cargo de un grupo de “científicos” de universidades
mexicanas publicada el 26 de julio en la revista científica The Lancet(3), y
hasta inclusive recolectar firmas virtuales a través del portal change.org(4),
todo parecía suponer que su triunfo era inminente; Sin embargo, no lo
consiguieron, a lo mucho pudieron lograr
cambiar la denominación “Disforia de Género” por “Incongruencia de Género”.
Gracias a ese cambio denominacional, a partir del próximo año, la
transexualidad pasó a engrosar la lista de "condiciones relativas a la
salud sexual".(5)
Entonces,
como se puede notar, esta misma organización (OMS), que le sirviera de fuente a
nuestro Tribunal, desbarata ahora, esa "interpretación evolucionista"
y dispone que la transexualidad siga siendo una enfermedad mental, tirando por
tierra dichos considerandos jurisprudenciales. Así, la denominada Federación
Estatal de Lesbianas, Gais, Transexuales y Bisexuales (FELGTB), haciendo eco de
esta información, han decidido conceder un premio "Látigo" a la OMS
por mantener la transexualidad como un trastorno (6). Cabe resaltar también que
al tiempo que el TC emitió esta sentencia, la disforia de género estaba y está
reconocida como un trastorno mental desde la reciente edición (2013) del
“Manual de Diagnósticos y Estadísticas de la Asociación Americana de Psiquiatría
(DSM-V).
Con
respecto, a lo señalado por el Tribunal que el sexo es una construcción que
atañe no sólo al aspecto biológico sino también al psicológico y cultural, sin
duda hay mucho que decir; sin embargo lo que más llama mi atención y no deja de
asombrarme, es la forma como este Tribunal hace una mescolanza de conceptos
distintos, tales como: sexo, género y sexualidad. Todo ello con el único
propósito de lograr su cometido: que las personas que padecen disforia de
género, puedan cambiar su sexo (dato biológico e inmutable) en su DNI.
En
efecto, gracias a esta insoluble definición que hace el tribunal de lo que es
el sexo, ahora resulta que para la doctrina jurídica esta palabra ya no se
circunscribe como la Condición orgánica, masculina o femenina, tal como lo
define la RAE, sino que ahora también es una “construcción social”. Algo que
los ideólogos del género jamás podrían afirmar. A entender de este Tribunal
será que también la edad es una construcción social?
Por
todo ello, debemos de tener en cuenta, que acorde con el principio de
legalidad, todo órgano del Estado (incluido el Tribunal Constitucional) se
encuentra sometido a los parámetros y reglas señalados por la Constitución y
las leyes. Por esa razón, afirmo sin temor a equivocarme, que si bien es cierto
el Tribunal Constitucional puede interpretar la Constitución, mas no tiene competencia para crear o
modificar una ley, sino sólo a declarar su inconstitucionalidad. El jurista
Jorge Carpizo nos brinda la siguiente recomendación en contra de este anunciado
activismo: “Más allá de los límites que el Tribunal (Constitucional) tiene como
cualquier órgano de poder, resulta muy importante que sepa autolimitarse, es
decir, el self-restraint, que el activismo judicial no sea desbordado, que aplique
con prudencia las técnicas de la interpretación constitucional, que jamás
pretenda usurpar funciones que la Constitución atribuye a otros órganos, que
siempre tenga presente que está interpretando la Constitución, no creando una
filosofía o moral constitucionales.” (7)
A
manera de reflexión final debemos señalar que el Derecho deberá interpretar sus
normas o cambiar su legislación a la luz de lo que aporte la ciencia médica al
respecto y no lo que algunos magistrados en su afán por “crear derecho” quieran
imponer como doctrina que vincule a todos los demás órganos estatales.
Asimismo, acorde con lo señalado por el Tribunal Constitucional en años
anteriores, no cabe dictar precedentes vinculantes "sobre temas que son más bien polémicos y donde las posiciones
valorativas pueden dividir a la opinión pública" (STC 3741-2004 AA/TC,
fundamento 46).
(1)
Wayne, William., “Two Faces of Judicial Activism”, George Washington Law
Review, 1, 61, 1992.
(2)
American Psychiatric Association. Diagnostic and statistical manual of mental
disorders Washington DC; 2013.
(3)
http://www.thelancet.com/journals/lanpsy/article/PIIS2215-0366(16)30165-1/fulltext
(4)
https://www.change.org/p/organizaci%C3%B3n-mundial-de-la-salud-oms-la-transexualidad-no-es-una-enfermedad-mental.
(5)http://saludiario.com/oms-ya-no-considera-la-transexualidad-como-trastorno-ahora-la-llamara-incongruencia-de-genero/
(6)http://gaceta.es/noticias/lobby-gay-oms-calificar-transexualidad-enfermedad-mental
09052017-1847
(7)
CARPIZO, Jorge. El Tribunal Constitucional y sus límites. Lima, 2009. Pág. 57.
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