LA LEY DE CRÍMENES DE ODIO EN EL PERÚ A LA LUZ DE LOS INFORMES DE LA CIDH Y SU CONTRAPOSICIÓN A LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO PENAL
Hace
unos meses atrás, oímos la noticia de que el Ministerio Público había abierto
una investigación contra un pastor evangélico por leer un pasaje bíblico en su
congregación, bajo el supuesto de estar cometiendo una “incitación al homicidio
masivo” contra la comunidad LGTBI, y fomentando su discriminación. Es en mérito
a este tipo de casos que un grupo de parlamentarios muy afines con la comunidad
gay en el Perú, presentaron proyectos de ley para que se sancione todo tipo de
acto que represente una afectación a la dignidad de estas personas, bajo el
rótulo de crimen de odio.
En
la actualidad existe un predictamen aprobado por la Comisión de Justicia y
Derechos Humanos del Congreso que recoge estas iniciativas, catalogadas como
“Ley para el fortalecimiento de la lucha contra los crímenes de odio y la
discriminación”, que plantea la modificación de los artículos 22° y 323° del
Código Penal y la incorporación del artículo 46-F, así como disposiciones
complementarias. Pero lo que más llama nuestra atención, es que en ese ímpetu
de los congresistas que presiden la mencionada Comisión, por congraciarse con
dicha causa han inobservado principios básicos del Derecho Penal, que a nuestro
entender colisionan con el ejercicio legítimo a la libertad de expresión,
conciencia y religión de gran parte de los peruanos. Y es que, la forma como se
ha redactado la modificación del delito de discriminación contemplado en el
artículo 323° del Código Penal, así lo evidencia:
Artículo
323.- Discriminación e incitación a la discriminación
El
que, por sí o mediante terceros, realiza actos de distinción, exclusión,
restricción o preferencia, incita o promueve que se anulen o menoscaben el
reconocimiento, goce o ejercicio de cualquier derecho de una persona o grupo de
personas reconocido en la ley, la Constitución o en los tratados de derechos
humanos de los cuales el Perú es parte, basados en motivos de apariencia
física, condición de salud, condición migratoria, discapacidad, edad, factor
genético, filiación, identidad étnica, identidad de género, indumentaria,
nacionalidad, nivel socio económico, opinión política o de cualquier otra
índole, orientación sexual, origen o procedencia, raza, religión, sexo o
cualquier otro motivo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor
de dos ni mayor de tres años, o con prestación de servicios a la comunidad de
sesenta a ciento veinte jornadas.
Si
el agente actúa en su calidad de servidor civil, o se realiza el hecho mediante
actos de violencia física o mental, a través de internet u otro medio análogo,
la pena privativa de libertad será no menor de dos ni mayor de cuatro años e
inhabilitación conforme a los numerales 1 y 2 del artículo 36.
Así,
la redacción del predictamen propone la modificación del delito de
discriminación, excluyendo el verbo discriminar, por la inclusión de verbos
genéricos y ambiguos como “realizar actos de distinción, exclusión, restricción
y preferencia”, expresión que no es clara y vulnera el principio de lex certa o
taxatividad de la ley penal, el cual exige que toda norma de carácter penal
debe describir de manera precisa, clara y exhaustiva, tanto la conducta
prohibida como la pena con la que se sanciona su realización.
Acorde
a esta afirmación, la propia Comisión Interamericana de Derechos Humanos
(CIDH), en su informe oficial OEA/Ser.L/V/II. Doc. 49/15, “Criminalización de
la labor de las defensoras y los defensores de derechos humanos”, de fecha 31
de diciembre del 2015[1], ha expresado claramente que es adverso a la
estabilidad de un ordenamiento jurídico, la realización del uso indebido del
Derecho Penal para criminalizar a los defensores de los derechos humanos
(entiéndase ciudadano que reclama el respeto de un derecho), y esto se
materializa cuando se formulan tipos penales genéricos o ambiguos que violan el
principio de legalidad.
Cito
los considerandos 55 al 57 del mencionado informe, que así lo expone:
55.
La Comisión ha observado que en los procesos de manipulación del poder punitivo
con el fin de criminalizar la labor de defensores y defensoras de derechos
humanos por lo general intervienen actores estatales como legisladores, jueces,
fiscales, ministros, policías y militares. También pueden intervenir actores no
estatales (….).
56.
En los contextos antes descritos, la Comisión ha observado que en muchas
ocasiones las defensoras y los defensores son criminalizados por las
actividades de defensa que desarrollan, quedando sujetos a procesos penales que
se inician en su contra a raíz de denuncias que provienen tanto de funcionarios
estatales como de particulares. En dichas denuncias penales se les puede
imputar delitos que están tipificados de una forma amplia o ambigua, contrarios
al principio de legalidad, o se basan en tipos penales que son anti
convencionales y contrarios a los compromisos internacionales en materia de
protección de los derechos humanos que han asumido los Estados.
57.
Si bien los legisladores generalmente no participan de forma directa en los
procesos de criminalización, la formulación de tipos penales contrarios al
principio de legalidad contribuye a la criminalización. Un ejemplo de ello es
la promulgación de leyes que castigan indebidamente el derecho de reunión y la
libertad de expresión como los tipos penales que sancionan la realización de
manifestaciones sin permiso previo, y de aquellas leyes en las cuales se
tipifican conductas de forma excesivamente vaga o ambigua como ocurre con
algunas leyes de lucha contra el terrorismo. Es por ello que los legisladores
deben observar los estrictos requerimientos característicos de la tipificación
penal para satisfacer el principio de legalidad y en consecuencia procurar que
los tipos penales se formulen de forma expresa, precisa, taxativa y previa, y
así brindando seguridad jurídica al ciudadano.[2]
Asimismo,
este organismo internacional, en su informe OAS/Ser.L/V/II.rev.2 Doc. 36,
“Violencia contra Personas Lesbianas, Gay, Bisexuales, Trans e Intersex en
América” de fecha 12 noviembre 2015[3], recomienda no castigar cualquier
conducta contraria a esta comunidad, sino sólo aquellas que inciten a la
violencia inminente y verdadera; es decir, la imposición de la sanción requiere
un umbral alto. Efectivamente, en sus considerandos 232 y 235 recomienda que
antes de adoptar políticas de criminalización deben considerarse sanciones
civiles, administrativas y de otra índole, y que la imposición de sanciones
bajo el nombre de apología del odio, sólo podrán darse cuando el discurso o la
acción tienen la clara intención de promover la violencia ilegal o cualquier
otra acción similar contra las personas LGBTI; mas no así, cuando estamos
frente al ejercicio de la libertad de expresión u opinión, por más dura o
injusta que esta nos parezca.
En
efecto, El Derecho Penal debe representar la “última ratio legis” y sólo intervenir cuando resulte indispensable
para la conservación del orden jurídico violado; es por ello, que cuando el
legislador recurre a la sanción penal para castigar conductas que por su
relevancia sólo bastaba con la imposición de otros medios jurídicos menos
gravosos, entonces se crea, como lo ha destacado Rodríguez Mourillo[4], una
recusable hipertrofia del Derecho Penal. Creando pues, un “Estado policial”,
donde los ciudadanos vivan bajo la amenaza penal constante en el ejercicio de
sus libertades, deconstruyendo la esencia de un verdadero Estado de Derecho.
De
igual forma, cuando se pretende sancionar a los ciudadanos por el menoscabo o
no reconocimiento de supuestos bienes jurídicos que aún no han sido previamente
regulados en la leyes generales sustantivas, como lo son la “identidad de
género”, “orientación sexual”, “factor genético”, etc., se atenta contra el
mandato de certeza y autodeterminación de la ley; puesto que, la población
desconoce cuáles son los derechos y obligaciones vinculados a éstos, y sobre
los que recaería la supuesta discriminación.
Debemos
señalar también, que el concepto de identidad de género, no debe entenderse
como un derivado del derecho constitucional a la identidad; puesto que, el
Derecho Penal no sanciona manifestaciones tácitas de otros derechos, y mucho
menos reconoce ni crea derechos[5].La legislación penal sólo protege aquellos
que han sido previamente regulados y que son los de mayor relevancia para la
sociedad; es decir, sólo tutela aquellos derechos, libertades y deberes
imprescindibles para la conservación del ordenamiento jurídico, en conformidad
al principio de intervención mínima.
Por
lo tanto, colocar verbos genéricos en la redacción de la ley y supuestos
derechos que no han sido regulados, no sólo ponen en serio riesgo la libertad
de expresión, conciencia y religión de las personas, sino que también, no se
está tomando en cuenta las propias recomendaciones de la CIDH, las cuales
sirven de guía para los Estados miembros de la OEA.
“Sin
libertad de pensamiento, la libertad de expresión no sirve de nada.”
Jorge
Luis Sampedro, escritor español.
[1]
http://www.oas.org/es/cidh/informes/pdfs/criminalizacion2016.pdf.
[2]
Corte IDH. Caso Kimel Vs Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de
2 de mayo de 2008 serie C N° 177. Párr. 63.
[3]
http://www.oas.org/es/cidh/informes/pdfs/violenciapersonaslgbti.pdf.
[4]
RODRIGUEZ MOURILLO, Gonzalo: Derecho Penal. Parte General, editorial Civitas,
S.A., Madrid, p. 20.
[5]
Conf. ZAFFARONI, Eugenio R.; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro, Derecho
penal. Parte general, 2ª ed., Ediar, Buenos Aires, 2002 (1ª ed., 2000), ps. 98
y ss., 486 y ss.
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